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当年作为政治精英选拔制度之改进的察举制，如今也必须予以废弃了。

所以，追求法官的绝对中立永远只是是一个神话。更为重要的是，理解西方国家的司法能动必须注意如下几个方面的问题    在欧陆国家，违宪审查意义上的司法能动是指宪法法院的司宪能动，普通法院无权能动。

司法的首要任务是： 通过个案审理，矫正社会个体行为对立法设定的应然价值和规范的偏离，保证受损一方当事人的利益得到赔偿和补偿，正如博登海默所言： 当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时，平均正义便开始起作用(因此，矫正正义或者平均正义属于个案正义。与此相反，大陆法系国家崇尚建构理性主义，认为人的理性是无限的，法的确定性和真理性可以通过创造一个完整的原则体系以及针对这些原则的适用所形成的有逻辑的法律解释体系来获得。在法官的道德自律方面，通过法律家一元主义的用人原则，以提升法官的道德修为和法律良知。在他们看来，试图将发现法律、解释法律、适用法律的职能分离开来的努力是徒劳无益的。但是，到了联邦最高法院时，由于该院 9 位大法官中有 6 位是共和党总统任命的，最终的结果当然是布什胜诉。

另一方面加强了司法的民主监督和人民司法的主动性和积极性，有利于法院和法官解释和适用法律的能动性、可控性和合理性。它坚持认为，法律的要求是阐释性的判断，因此将回顾与展望的因素合在一起.在他看来，法官在解释和适用法律时，应该注意历史、现实与未来的统一，以及价值、规范与事实的融通。另一方面使得本国的社会保护与社会促进、社会政策与经济政策之间，形成合作、共进的关系，形成最佳的发展战略和模式{26}。

后者更多体现了价格、分配、信息、激励等反复博弈机制的作用，成为现代市场经济的核心机制。因此，在资本的个人利益与社会共同利益的矛盾之间，须形成动态合理的、优质的均衡。第二代社会立法的主要内容是：正式确立了劳动三权为核心的劳工权利体系，并努力使之成为市场经济的核心交易机制之一。社会权利（ social rights）成为国际法中的正式概念—为了解决在高度发达资本主义社会中的劳资对立、贫富严重分化等各种社会矛盾与弊害，防止传统的自由权流于空洞化，谋求全体公民特别是社会经济弱者的实质性自由平等而形成的新型人权。

正是因为它的产生和运行，才使得资本主义制度调整得以实现，混合资本主义得以形成。这些区域性国际法，为1966年联合国《经济、社会及文化权利公约》奠定了坚实的基础。

此趋势导致各国的政策调整和相应的制度安排须满足社会促进、国际竞争的需要。当然，第二代社会法的成就主要是社会保护、人权保护。德国在1870年实现统一、建立了第二帝国之后，面临诸多挑战，需作重大制度改革，以满足多种需求：缓解阶级矛盾，稳定统治秩序，防止社会革命。因此可以认为，第二代社会法是现代市场经济、混合资本主义极为重要的构成性要素（constitutive el-ements）和基本标志。

[7]相比而言，德国社会法的产生和发展，具有更明显的自觉性、主动性、政治妥协性、（对外竞争的）目的性，且系国家生存与发展的内外基本战略。以社会政策与社会立法为核心的社会保护运动，是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存（habitation）、危及社会整体的结果，而由来自社会内部的各个团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应，因此，很多时候连最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会立法。但是，其社会保障立法在20世纪30年代经济大萧条之后才建立起来。在其社会福利制度中，社会保险并不如欧洲完善，仍以商业性保险为主，但其公共救助制度更有力度，政府为符合救助条件的贫困家庭提供无限期的福利补贴。

劳资集体谈判、劳资政三方对话、更广泛的社会对话等程序性权利，转化为基本的博弈机制，即成为信息机制、沟通机制、定价机制、激励机制、约束机制，使人力资本与非人力资本两类要素、劳方当事人与资方当事人能够建立和维系稳定的合作关系，使要素的配置更有效率{28}。  四、中国的社会法问题与社会法的定位、创新、建构 对于中国的社会法问题和相应的制度需求、中国社会法应有功能、如何运用社会法推动积极的社会改革等问题，社会法学界应当具有全局意识和顶层设计观念，探究中国社会法的定位、创新与建构方法，以学术积极推动改革，对社会实践实行良性的强干预。

据此，社会法如何作为积极的上层建筑要素和重大制度变量，推进中国的社会改革和良性转型，以及中国社会法如何进行基本定位和总体建构的问题，就具有十分重要的理论价值和实践意义。因此，对再分配主义主导的第二代社会法的正当性、合理性与可持续性，需加反思，并需改革：即使实行弱者救助等社会保护政策，也要注意相关政策和制度的逆向激励效应，因为人性中的惰性、搭便车倾向是不能消除的。

但是，该法未作程序性规定，原则性制度无法机制化，行政法规《劳动合同法实施条例》也未对其机制化。其固有矛盾产生了巨大的社会对抗、割裂，进而导致社会本能地出现保护运动，促使资本主义进行制度调整。工作不应当作一种商品。其生产性功能表现为：（1）社会政策和立法立足于全体社会成员生存和发展的基本需要，直接催生、促进、提升了大量的产业，对GDP的增长和优化具有直接的制度绩效。[18]思想启蒙与祛魅（ disenchantment）运动，是社会发展过程中的重要维度，总体上是不可逆过程。（乙）工作是一种权利及一种社会责任。

左翼则主张增加福利、促进社会平等，但对增税则十分谨慎。后被迫于1871年制定《工会法》，1876年修正该法，承认了工人的结社权，使工会得以合法化。

由此形成了生产性、生产主义、生产性职能与社会保护职能同等重要的社会政策（social policy asaproductive fac-tor）—第三代社会法。（5）科技进步与生产力发展，使能够保障工人阶级、底层公众免受匮乏的相对公平分配具有物质基础。

20世纪70年代后期开始的、因应新自由主义的反制而调整的、使社会保护与社会促进（生产）职能并重的社会法，为第三代社会法。工作要求对集会自由及工人尊严的尊重。

[10]二战后，该报告被全面实施，成为长期的、全局性的制度安排，形成了普遍性的物质福利和制度保障，从有条件的保险转变为为所有贫困的和需要帮助的社会成员提供保护的社会保护制度{16}。从总体上看，第三代社会法植根于社会保护的需要，又植根于社会促进、生产发展的需要，是社会公平、分配正义与经济效率兼顾、并重的产物。欧盟在经济全球化过程中，社会政策从各国内政转化为欧盟内部最重要的共同事务之一，是共同的社会保护机制，与经济政策加速融合，向目的性过渡。易言之，中国与西方发达国家面临着共同的问题和挑战—预防福利陷阱，保持经济效率、提高经济质量，最大化地挖掘社会政策与立法的生产性功能，使之与经济政策合作、使生产性功能与社会保护功能共进，即运用第三代社会法对发展模式进行全面调整和改进这些问题。

[6] （一）立足于缓和阶级矛盾、提供初级社会保护职能的第一代社会法 从时空上看，社会法产生于英、德两国，后对欧、美、澳、亚地区产生了示范效应。功能嬗变与代际更替的机理主要在于资本与社会的矛盾运动、公平（社会保护）与效率（社会促进）的复杂关系。

制度调整是刚性的、不可逆的{4}。  注释: [1]哈佛大学行政管理学院行政教程系列中的核心课程之一：《西方国家法律制度社会政策及立法》，较准确地介绍了西方主要资本主义国家的社会政策与立法。

因此，从就业年龄、工时、劳动保护等方面着手，英国开始了工厂立法，出现了波兰尼所说的最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会法的情形。德国1975年制定了世界上第一部《社会法典》。

国家对经济生活的干预权力和分配职能，获得了正当性和高绩效，混合性市场经济体制得以形成。以社会保护与社会促进并重为取向的社会改革能否成功，在很大程度上取决于对社会法的机理、功能、地位的认识及相关实践。这种趋势也加剧了第二代社会法的困境，促使其向第三代社会法转型。尽管实际的制度绩效是打折扣的，但其目标、策略、路径总体上是可行的。

上述三代社会法问题并存的困局，提出了对三代社会法极为强烈的制度需求，亟待中国通过全面的社会改革，进行一揽子解决。据此，本文认为，按照本文方法划分为三代社会法，更为合理。

对于社会法产生的机理和基本功能，经济社会学家卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）的双向运动理论较有解释力。（参见：李强．社会分层十讲[M]．北京：社会科学文献出版社，2008:66-77.） [17]西方发达国家社会政策和立法的转型，在很大程度上得益于对外扩张和成本转嫁、利益补偿等条件，全球化也是其经济扩张与制度转型的过程。

近十余年来，科学发展观、和谐社会、包容性增长等理念逐步深入人心并得到广泛认可，我国开始把社会改革当作主要改革领域。第一，与社会保护、生存权益相关的第一代问题十分突出、制度需求已极为迫切。

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